尊敬的审判长、审判员：
河南慕容律师事务所接受本案被告人李**亲属的委托，指派我担任贵院审理的李**挪用公款、受贿一案被告人李**的辩护人。通过庭前阅卷、会见被告人，结合今天的庭审情况，现提出如下意见，恳请合议庭予以参考。
本案起诉书称：“被告人李**利用职务便利，挪用公款99999元用于营利活动，其行为触犯刑法第384条之规定，同时为他人谋取利益，从中收受钱款2万元，其行为触犯刑法第385条第一款之规定，分别构成挪用公款罪、受贿罪。”
本辩护人认为，上述起诉书认定的部分事实不清，证据不足，适用法律不当，被告人不构成受贿罪，且被告人在挪用公款犯罪事实当中具有法定的和酌定的从轻情节，应当依法从轻、减轻或免除处罚，恳请合议庭参攷，并与公诉人商榷。
一、关于挪用公款罪。
1、起诉书认定数额有误，该款应为89999元并非99999元。根据证人李*证明：①李*和他的朋友袁*去北京，想着路上需要花销，就从该款当中取出1万元，但路上也没有花多少，回来后我把这钱又补上了。②李*的另一个朋友李**因借我十万元做生意用，我给他说我没那么多钱，只有九万元，最后我将该款九万元借给李**，剩下一万元一直在我身上放着。根据李**证明相互印证李*借给他的款也是九万元。据此可足以证明该挪用公款实为89999元，公诉人指控李**挪用99999元供他人做生意使用，缺乏依据，不能成立。
2、涉案款项已在案发前全部追回，且主动退还，应当从轻或免予刑事处罚。根据证人李*、李**和银行凭证证明：5月17日李**让李*将该款送交乡政府，当日李**将借李*的九万元从银行取出八万元交给李*，李**又将自家一万元凑齐九万元交于李*，李*即将该款带回家，由于乡政府及银行都已下班，只有次日一上班才能将该款上交，所以在侦查机关尚未立案讯问之前，涉案款项已经追回，且于讯问当日尚未立案之前已经全额退交侦查机关，并未给本单位和社会带来任何危害，因此依法应当从轻或免除处罚。
3、该项指控是在侦查机关尚未完全掌握之情况下，系被告人自动供述之事实，依法应认定为自首。该事实有侦查机关讯问李**的笔录及侦查机关2011年8月12日的证明，足以证实被告人的行为系自首，应依法从轻或减轻处罚。
4、所谓的“李*做生意使用”，事实上是并未实际投入使用。根据被告人及李*的证言均已充分证明李*将该款支取后自己由于多种原因没有做成生意，也即根本就没有实际投入使用该款，因此起诉书认定被告人让李*用该款做生意使用的指控缺乏足够的事实证明，不能成立。
二、关于受贿罪。
本案起诉书认定：“被告人李**利用其担任曹村乡工业办主任的职务便利，收受广东投资商陈**送给的现金2万元”，对此本辩护人提出以下质疑和反驳：
1、该款非系广东投资商陈**所送。根据公诉人提供的邹**的证词，该款系邹**送的，并非陈**送的。其次，根据邹**在侦查期间陈述“我的老板陈**和他的合伙人付国子商议后，让我送的”的证词和付国子的证词进一步充分证明，企业系付国子和陈**合伙筹建的企业，当然该款系付国子、陈**二个合伙人的钱，并非陈**一个人的钱，因此起诉书认定该款是陈**送的既不确切也不符事实。
2、该款为陈**、付国子办理企业事务之费用，与被告人的职务行为之间没有必然的直接联系。公诉人认定该事实的证据主要有被告人供述，付国子、陈**二个合伙人和合伙人聘用的会计邹**四份，辩护人认为该四份证据均不客观真实，有明显瑕疵，不能相互印证，不能作为定案依据。首先，被告人今天当庭的供述与之前在侦查期间的供述有一致及不一致之处，需要说明的是，公诉人应当依法出示市检察院询问被告人的供述材料，这里的一致仅指市检察院的询问笔录，这也足以说明被告人之前供述并非固定，证据并非确实充分，并非被告人有意翻供，对此被告人已作了合理的解释，更何况该事实已有我方和法庭调查的财物的所有人付国子和陈**书证，的当庭证实，能够与被告人今天的供述相互印证，足以说明被告人之前的供述是不真实可靠的，根据质证时我发表的质证意见，公诉人不能提供证据对瑕疵证据加以证明，根据二高一部关于排除非法证据相关规定，因此被告人之前的供述是不能完全作为定案依据的。邹**对此事实的证明同样不客观真实，且由于该人不仅不是合伙人，不是财物所有人，仅是合伙人所雇佣的会计人员，所以他根本不可能知道这钱到底就是什么纯粹是送给被告人好处费，与企业事务无关，而且他是受合伙人委托而为其办事的，那么今天合伙人就已证明该款不是给被告人的好处费，与其企业事务之间有直接联系，且属多退少补性质，是一种办事经费，怎么能够认为这个代人办事人的说法是真实的呢。再说了，这个邹**证人的证词不仅不客观真实，而且明显前后矛盾，存在证据形式的瑕疵，更主要是他与付国子、陈**的证据相互矛盾，公诉人又不能加以证明和补充，因此该证据根据最高法院及刑诉法相关规定均不能完全作为定案依据。关于陈**的证据没有其它证据相互印证，且我已申请该证人出庭作证，否则瑕疵证据不能作为定案依据使用。更何况陈**的证言与法庭已核实的付国子、陈**证据相互矛盾，所以该证据根本不能采信。其次，被告人本身系工业办主任，他的职务是在本乡范围内主管工业企业。然而请托人送钱的目的和用途却是让被告人为其办理与其职务不相干的土地变更用途手续，这完全是土地主管部门职权范围之内的事情，且根据土地法的相关法律规定和政策，该变更土地使用权性质仅属省级人民政府主管部门才有权审批的事情，所以被告人根本不可能以一个乡工业办主任的身份和职权就可以审批了的事情。为此按证人也即请托人的证词之所以送给被告人20000元钱，那是因为知道被告人在县里认识人多，比自己好办事，所以才送钱让他帮办的，并非纯粹的好处费，更非与企业事务无关。当然被告人的当时主观上收受的目的也是如此，心想身为企业主管人员，企业有难，自己当然也不能袖手旁观，眼看地里的麦子就已推了，投资人也投了近十余万元了，却因用地手续不全而被上级有关部门叫停，乡政府催促对招商引资企业必须限期办好，在此情况下人家提出让其帮助将这急事办了，接人钱财为人消灾总是比做坏事、不管事要好得多吧，因此才接了人家的钱帮人家办事。贪赃枉法与贪赃不枉法均构成受贿罪。结合本案被告人既未贪赃也未枉法，被告人客观上收受他人财物的行为与其职务之间无任何联系，没有为他人牟取利益的职务条件，更没有为他人谋取利益的职务，不具备为请托人办理请托事项的请托条件，为此，根据刑法主观与客观相统一的原则及刑法第385条之规定，行为人为他人谋取的利益与其职务没有联系的，不构成受贿罪。更何况，本案被告人根本就没有给请托人谋取任何利益，因此起诉书和公诉人认定被告人犯受贿罪的起诉是错误的。
根据人民法院出版社出版的受贿罪研究一书的观点，像本案被告人的这种情况“往往是国家工作人员平时工作中不够严谨造成的，其中许多情况可以通过行政的、纪律的手段解决”。因此本辩护人恳切希望人民法院对被告人李**不要以法律惩处手段解决，可采用出具司法建议的方法，建议曹村乡人民政府给其行政、纪律方面的处理，使其能够今后警钟长鸣，引以为戒，为党为人民做出自己新的更大的贡献。
三、关于量刑意见
1、根据刑法384条关于挪用公款罪：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役的规定，本案量刑起点应为一年。
2、本案被告人挪用公款89999元，建议基准刑为二年。
3、根据最高法关于量刑规范化指导意见，自首可以减少基准刑的20%――50%，本案按40%计算。
4、全额退脏可以减少基准刑的20%――30%，本案中在案发前已全额退还全部款项，应按30%计算。
综上，2年×（1－40%－30%）＝0.6年即7个月，建议适用缓刑。
辩护人：河南慕容律师事务所
律师程相锋
2011年8月16日
备注：
本案经过审理，法院判决被告人李**免于刑事处罚。
