尊敬的审判长、审判员：

根据中华人民共和国民事诉讼法和律师法的相关规定，河南慕容律师事务所接受上诉人的委托，指派我作为其二审代理人出庭。通过阅卷、调查，结合庭审情况，发表如下代理意见，供合议庭参攷。

一、原审程序错误，遗漏当事人。

1、被上诉人承建的工程所用水泥产品系数家水泥制品，其中有万基牌水泥、黄河牌水泥、铁门牌水泥（即我公司产品）以及商用混凝土制品，也即不仅是我公司一家的产品。本案根据被上诉人诉求其所建工程之所以出现问题，完全是由于混凝土强度不够才产生的，水泥质量的好坏直接决定着混凝土强度的大小。据此，也就是说本案所涉工程中的混凝土并非我一家水泥才能够形成，与其它三家水泥生产者存在一定关系，属混合责任，追根求源到底为哪一家的责任，则另当别论，属追加当事人后审理查明的问题，如今原判认定我一家产品所致，被上诉人也仅诉我一家，明显程序违法。

2、被上诉人认为：起诉哪一家具有选择权。这种说法不负责任，不能成立。因为本案缺少任何一家水泥生产商均不能查明导致混凝土强度不达标的真正原因，他们属必要诉讼当事人，所以说缺少任何一家，必然导致实体判决错误，因此被上诉人理由根本不能成立。

3、关于被上诉人故意抬高诉讼标的，恶意诉讼，应当发还基层县级法院审理的意见，在上诉状中已经简述非常清楚明白，在此我就不再重述。更何况一审判决与起诉标的相差十倍之多，被上诉人仍未上诉，对此也未做更为合理有据的答辩，因此更加清楚不过的说明被上诉人的这一行为极其明显，应当依法撤销原判，发还重审。

二、原审判决认定事实不清，实体处理错误。

1、我公司水泥产品的质量不存在质量问题。我公司售给王小修的水泥系合格产品，对此事实不仅有王小修的认可而且有我公司的出厂合格证，检验合格报告可以认定，更重要的是我公司的这些产品及必备的相关资料由王小修在转售给被上诉人时，被上诉人当时均未提出异议（有今天法庭调查时被上诉人代理人的当庭认可为证，也有被上诉人在一审庭审时将我公司产品合格自己认可的检验报告足以认定），所以我公司产品为合格产品。

2、根据建设部相关规定和实际施工操作规程和惯例，在水泥使用之前均要做取样检验，检验合格方可投入使用，否则不得使用，被上诉人陈述施工前勿需进行取样检验，不仅违反规定，与事实不符，且恰恰说明正是如此不作为才造成自己工程质量不合格，与我公司产品质量无关。结合本案事实，被上诉人所建工程系希望工程，属学生教学楼工程，也是经过政府部门招标工程，所以在使用水泥施工打桩柱之前属于必须对水泥进行取样、实验方可使用的工程。本案中被上诉人的基建桩柱工程已于2008年6月份浇灌结束，其如果在该工程中真的使用有我公司水泥，那么其取样检验报告应当提供给法庭，否则将承担对自己不利的和法律后果，然而自一审至今被上诉人均不提供该证据，即应立即驳回其诉求。再者如果说之前被上诉人已交给法庭的委托我公司对水泥做出的水泥物理检验报告就是取样检验结果的话，那么已经说明了我公司水泥是完全合格的产品，不存在任何质量瑕疵。

3、一审法院委托洛阳市金鉴工程质量检测中心对我公司水泥的检测结论明显存在不客观、真实和违法之处，该唯一认定我公司水泥不合格的证据根本不能作为有效证据采信。对此事实有我公司上诉状已经简述具体明确，在此我就不再重述。对此问题今天我已各法庭提交了建设部及河南省建设厅和建筑行业的相关规定，足以认定。鉴定单位不具备对该争议水泥进行鉴定的资质以及出厂一个月后的水泥，尤其是夏天露天堆放风刮雨淋之后的水泥，不管哪家水泥也不论哪家鉴定机构，就其产品本身而言，根本不需再做任何检验也当然不可能合格。其次被上诉人认为委托鉴定机构系法院委托，我方未有对鉴定机构提出有利害关系的异议，视为对鉴定机构的认可，我认为其理由牵强附会，根本不能成立。因为在此之前我方已对该鉴定在一审质证时早已提出过，而且还有足够证据（系被上诉人一审提交证据今天庭审我已提交）证明被上诉人早在鉴定之前均曾经几次单方已委托过该鉴定单位对我公司水泥做过鉴定，其鉴定审核人、参与人等等内容均与本次法院委托鉴定的结论完全一致，一点未变，作为鉴定单位依照建设部的鉴定规定都应当自行回避，明显存在一定利害关系而未有回避，其次被上诉人在已明知该鉴定机构之情况下而仍参与交费、鉴定整个过程，不能不让人怀疑其中的作弊行为。尤其是根据规定该类鉴定必须由省级以上鉴定机构才能鉴定，且系双方取样封存之后才能鉴定，，所有这些该鉴定都不具有，另外对该鉴定的水泥是何时生产的都未标明，因此其证据本身存在明显瑕疵，显而已见。所以被上诉人借我方不同意其鉴定就未有参加为契机，仍与原鉴定机构违法鉴定，以及鉴定机构明知违法而故意违法的鉴定结论根本不能作为有效证据采信。

4、本案起因源于被上诉人依据第三人通知中的该工程混凝土强度达不到要求所致，那么本案中“混凝土”的形成体是有多家单位的水泥产品及制品相互结合而成的，所以本案一审并未对混凝土强度的不达标形成的真正原因进行鉴定和分析，而盲目听从被上诉人一方情愿即行做出不符合客观事实的判决，违法认定是我公司水泥不合格造成，显然缺乏依据，不能成立。因为引起混凝土强度不达标的原因有多种，如水泥标号不能使用而施工方为了降低成本而故意使用低标号水泥；使用不符合要求的配合比不到位的水泥；水、沙、石子的配合达不到规定标准要求；尚未做好凝结保护措施即开始进入下一步施工等等均可造成混凝土强度产生质量隐患，所以一审对此并未查明，更主要的是被上诉人做为一审原告未有对此主张进行申请鉴定和提供有力证据给予证明，所作判决明显违法，不能让人信服。

5、上述几个问题已经明确说明我公司水泥产品未有质量问题，一审对引起混凝土强度达不到要求的因果关系并未查明，所以假定水泥产品存在问题，那么我公司同样认为其与混凝土强度达不到要求之间不存在直接的或间接的因果关系，因为前已叙述引起混凝土强度存在质量隐患的原因力很多，并非仅此水泥质量一项就能形成，所以被上诉人对此未能提供更有力、有效、足够的能证明混凝土强度达不到要求纯系我公司水泥造成的因果关系证据，一审法院即行判决，其结论明显有误，严重不负责任，应当立即撤销。

6、关于一审法院的计算方法问题，我公司认为不仅我公司水泥产品不存在质量问题，不应承担任何赔偿责任，而且其那种推理加公摊又未追加其它几家水泥制造者即闭门造出赔偿数额，明显与事实不符，不能成立。至于其它观点，我在辩论时已充分发表过相关意见，结合我公司的上诉状也已简明了基本观点，因此在此就不再赘述。同时我相信法庭也已充分听清了我的观点，请求法庭撤销原判发还重审或查明事实依法改判，维护上诉人合法权益和公司的名誉。

此致

代理人：河南慕容律师事务所

程相峰

二0一一年六月十六日